Конституційна криза – вихід є: від кворуму 100% – до реалізації рішення КСУ у 3000 році...
Посольство США в Україні закликало до пошуку виходу з ситуації, що склалася після рішень Конституційного Суду про скасування е-декларування. Як зазначається, США, Велика Британія, Канада, ЄС, Японія та Німеччина зі стурбованістю стежать за подіями, пов’язаними з рішенням КСУ. “Ми закликаємо усі сторони об’єднатись у діалозі, прийняти цей виклик та знайти рішення кризи“, – йдеться в заяві. Президент Зеленський свій варіант вже запропонував, але з огляду на його радикальність (докладніше дивись ТУТ), широкої підтримки у депутатів він поки що не знаходить. А тим часом пошуки найбільш прийнятних і, головне, конституційно вивірених варіантів не припиняються, цим сьогодні зайняті мало не всі українські правники. Отже, короткий огляд того, що пропонується.
Такі різні “безальтернативи”
Президент Володимир Зеленський в аудіозверненні, наданому Укрінформу джерелом (яке є в розпорядженні Укрінформу), звернувся до депутатів від фракції "Слуга народу" із закликом об'єднатися та підтримати його пропозиції у відновленні справедливості та законності в країні після останніх рішень Конституційного Cуду. Депутати швидше схиляються до думки про те, що треба оперативно поправити спірні статті антикорупційного законодавства, а вже потім думати, що робити з КСУ.
Хоча голова Комітету Верховної Ради України з питань антикорупційної політики, народний депутат від “Слуги народу” Анастасія Радіна й припускає, що будь-які зміни до закону про запобігання корупції, які вноситимуться для врахування позиції Конституційного суду, можуть знову бути визнані неконституційними.
“Будь-які зміни, які ми зараз вигадаємо до закону про запобігання корупції, намагаючись врахувати позицію Конституційного суду, можуть знову бути визнані неконституційними в Конституційному суді (депутати-де не зрозуміли аргументів суддів. – Авт.). Неможливо пояснити людям, чому кримінальна відповідальність за крадіжку конституційна завжди, і тільки з відповідальністю чиновників постійно якесь “не слава богу”, – зазначила депутат під час Погоджувальної ради лідерів фракцій і голів комітетів парламенту.
В цій ситуацій, зауважила Радіна, депутати бачить лише один безальтернативний вихід: “Перше – відновити законодавство про декларування в повному обсязі. І друге – це абсолютно пов’язане питання – запропонувати рішення щодо того, як ми повертаємо Конституційний суд в правосудний режим ухвалення рішень”. Так, в Раді вже з'явився проект закону про відновлення дії положень про е-декларування та повноваження НАЗК, а також статті 366-1 Кримінального кодексу України в редакціях, що діяли станом на 27 жовтня 2020 року.
Що ж стосується суду, то як повернути його на “шлях істинний” без провокування масштабної конституційної кризи, народні обранці ще не придумали. Водночас приставати на президентські пропозиції вони не поспішають. За даними Цензор.Нет, багато Слуг не підтвердили своєї участі в зустрічі з президентом, яка запланована найближчим часом. Складається враження, що парламентарям не хочеться брати на себе відповідальність за можливий політичний “шухер”, запропонований Офісом президента, на якому Володимир Зеленський попри все наполягає.
Ось тут можуть прийти на допомогу ідеї, що їх підказують правники. Жоден із варіантів не є однозначно безризиковим та простим, але в кожному є раціональне зерно. Наприклад.
Додаткова «емісія» суддів для потрібного кворуму
Голова правління Фундації DEJURE Михайло Жернаков пропонує наступне “лікування” Конституційного Суду
1. Змінами до закону збільшити кворум або кількість голосів, необхідних для прийняття рішення в КСУ, до 15 чи навіть 18 (з конституційністю проблем немає, Конституція це не регулює, лише звичайний закон про КСУ).
«Це змусить КСУ приймати всі рішення консенсусом і убезпечить від визнання неконституційним будь-чого, в тому числі й цього закону», – припускає Михайло Жернаков.
2. Передбачити нормальний конкурс на посади суддів КСУ – відкритий, з публічністю, перевіркою доброчесності міжнародними експертами і відкритою трансляцію цього всього прямо в ЗМІ та в соцмережах.
«Це теж конституційно, бо конкурсний добір передбачений Конституцією ще з 2016 року, а порядок встановлюється законом. Зараз є три вакансії. Плюс 4 судді, які не голосували за знесення декларацій – це вже 7 нормальних суддів до кінця року. Якщо приймуть відставку Сліденка (суддя КСУ Ігор Сліденко, який писав текст рішення щодо антикорупційної реформи, подав у відставку, стверджуючи, що на нього був здійснений прямий тиск з боку представників Офісу президента. – Авт.) – то 8», – підраховує юрист.
3. Ще пара вакансій можуть відкритися через: а) відставку інших суддів, б) притягнення до відповідальності (по голові КСУ Олександру Тупицькому кримінальна справа вже є), в) інші обставини. Якщо ні, то ще 3 вакансії відкриваються у 2022 році.
«Тобто максимум у 2022 році ми вже маємо більшість (11 чи навіть більше) нормальних суддів у КСУ. Без порушення Конституції і ризиків руйнації держави. З нормальною процедурою відбору і без ризику узалежнення уже від чинної влади», – розраховує Михайло Жернаков.
Однак опоненти цієї кадрової схеми бачать її слабке місце в тому, що КСУ може сказати, що такий закон є тиском на суд і порушенням Конституції, тому вони застосовують пряму дію норм Конституції (ст. 126 – вплив на суд неможливий) і своїм звичайним кворумом можуть зібратися та знести будь-який законопроект про кворум. Хоча підняття кворуму справді дає шанс на замороження ситуації та поступове якісне оновленням КСУ. Але з огляду на дії зовнішніх ворогів і внутрішньої п'ятої колони часу на це в нас немає. Тому подібне замороження ситуації може бути лише етапом. І то дуже коротким, кажуть спеціалісти.
Загалом «кадровий» варіант очищення судової системи виглядає так. Підняти кворум, блокуючи на певний час роботу КСУ. Паралельно розпочати реальну судову реформу (перезапуск Вищої Ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів, ліквідація Окружного адміністративного суду Києва).
Причому багато хто поділяє думку, щоб довірити будувати інституції вітчизняної судової системи зовнішнім людям з репутацією. «Наприклад, як це зробив Казахстан, – каже екстопменеджер Нафтогазу Олег Прохоренко. – Казахстан створив новий комерційний суд за британським правом. Що заважає зробити те саме з КС в Україні?».
А якщо рішення суду просто поставити на паузу?
Більш оригінальне рішення виходу з конституційної кризи пропонує Олександр Комаров, лектор Школи права Українського католицького університету, випускник магістерської програми Школи права Єльського університету.
«Пропонований мною захід є екстраординарним, але технічно у межах конституції, хоч і з явним відхиленням від нормальної теорії конституційного контролю», – визнає Олександр Комаров. Нормальний вихід, на його думку, може бути тільки через розробку і ухвалення нової Конституції.
Отже, юрист стверджує, що виходом із ситуації може стати невиконання рішення суду від 27.10.20 року з використанням так званого «конституційного відстрочення».
«У статті 153 Конституції зазначено, що «Порядок організації та діяльності Конституційного Суду України, статус суддів Суду, підстави і порядок звернення до Суду, ПРОЦЕДУРА розгляду ним справ і ВИКОНАННЯ РІШЕНЬ СУДУ визначаються КОНСТИТУЦІЄЮ УКРАЇНИ ТА ЗАКОНОМ. Ця стаття є прикладом так званого «конституційного відстрочення» (constitutional deferral). Це чудова і відома світовій конституційній практиці форма конституційного дизайну, коли розробники конституції з якихось причин залишають певне питання невирішеним у Конституції та передають його приписам «визначається законом» (англійською – «by law clauses»)», – пояснює Олександр Комаров.
Зазвичай «конституційне відстрочення» через “by law” має місце у випадках, коли питання є або занадто контроверсійним для його вирішення у конституції остаточно, або воно займало б значну частину конституційного тексту. «За моїми останніми підрахунками (станом на травень 2020 року) в український конституції «by law clauses» у формі «визначається законом» або «встановлюється законом» вживається як мінімум 57 разів», – каже правник. – Сила оцих саме «by law», яка надається законодавцю майбутнього для вирішення конституційних криз на кшталт тієї, у якій ми перебуваємо зараз, абсолютно недооцінена. Хоча саме у них наше конституційне спасіння».
Правник звертає увагу на той факт, що Конституція лише вказує: рішення Конституційного Суду є остаточними і оскарженню не підлягають. Якихось деталей щодо процедури у Конституції не міститься, вони більш докладно виписані у Законі України «Про конституційний Суд». Але оскільки КСУ у своєму одіозному рішенні про антикорупційні норми нічого не сказав про строки його виконання, то можливий варіант вирішення проблеми такий – прийняти зміни до Закону «Про КСУ», в яких вказати щось на кшталт: порядок виконання рішення Конституційного Суду від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2020 у Справі № 1-24/2020(393/20) підлягає виконанню, припустимо, 01 січня 3000 року.
«Можна подумати про більш елегантні варіанти. Їх безліч через цей механізм. Таким чином ми не відмовляємось виконувати рішення і не оспорюємо його остаточний характер. Але ми ставимо суд на місце. І робимо це у цілком КОНСТИТУЦІЙНИЙ спосіб. Жодного разу не порушуючи положення самої Конституції. І головне, парламент може зробити це цілком конституційно, не питаючи КСУ жодного разу. Це не зміни до конституції, де його висновок був би необхідним», – стверджує Олександр Комаров.
Він визнає, що цей хитрий спосіб має свої недоліки, бо створює достатньо шкідливий прецедент для конституційної історії, оскільки де-факто рішення суду буде піддано сумніву і взагалі не факт, що колись буде виконано. «Але в будь-якому разі цей спосіб значно кращий за президентський законопроект, який повністю руйнує суд як інституцію», – переконаний Олександр Комаров.
Дійсно, запропонований варіант виглядає досить екзотично (радше, як тролінг самого КСУ), однак він не вирішує питання якості конституційного судочинства загалом.
«Ми підемо іншим шляхом»
Тому поки що найбільш реалістичним варіантом вирішення кризи, спровокованої рішенням КСУ, виглядає наступний комплексний підхід. Заступник голови партії Голос, перший заступник голови Комітету з питань антикорупційної політики Ярослав Юрчишин вважає, що депутати мають розглянути кілька законопроектів, які, по-перше, відновлять “засуджені” КСУ антикорупційні статті в новій редакції та, по-друге, підвищать кворум при прийнятті наступних рішень КСУ.
На його думку, тексти статей треба викласти повністю в редакції, яка діяла раніше, додавши до них кілька нових тез. Зокрема, про можливе запровадження окремої антикорупційної структури для суддів. А також розробити законопроект про підняття кворуму для прийняття рішень КСУ до 17 з 18 голосів. «За інших умов КСУ далі зноситиме всі реформи. Рішення тимчасове, але важливе. Лише такий пакет з трьох законопроектів, прийнятий в цілому, на думку експертної групи "Справедливість" фракції Голос дозволить і повернути повноваження НАЗК, і поновити відповідальність за брехню в деклараціях, і дасть час на вирішення проблемних питань (зокрема зовнішнього впливу росіян) в КСУ», – переконаний депутат.
Чи переконають опозиціонери своїх колег по парламенту в правильності саме такого варіанту вирішення кризи, ми дізнаємося вже найближчим часом.
Марина Нечипоренко, Київ
