Андрій Стрижак, суддя Конституційного суду

КСУ на цей час нагадує човен без керма та вітрил

26.06.2017 15:22

Склад та обрання голови Конституційного суду – в переліку основних задач влади на наступний політичний сезон. Повноваження його голови завершилися в червні. Закон про Конституційний суд прийнято у першому читанні. Якщо справу буде загальмовано, то експерти прогнозують параліч конституційного органу. Як працює зараз та працюватиме судова інстанція, якій належить бути тлумачем та арбітром Основного закону?

Про це ми говоримо з суддею Конституційного суду Андрієм Стрижаком, який очолював КС у 2007-2010 роках.

- Андрію Андрійовичу, як ви прокоментуєте прийняття у першому читанні законопроекту про КС, що відбулося 22 травня?

- Редакція доопрацьованого законопроекту вигідно відрізняється від попередньої. Удосконалено конкурсні засади відбору кандидатур на посаду судді КС; виключено положення про необхідність сплати збору за подання конституційної скарги; узгоджено з нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення приписи щодо відповідальності за порушення порядку проведення пленарних засідань Суду; уточнено статтю, що регулює визначення строку втрати чинності актом; детальніше сформульовано норми про зміну юридичної (правової) позиції КС тощо.

Водночас лишаються дискусійними з точки зору правової визначеності деякі новели проекту, якими передбачається:

- Запровадження понять «істотний дисциплінарний проступок» та «грубе чи систематичне нехтування своїми обов'язками», як підстави для звільнення судді з посади, що за певних умов може бути способом цькування неугодних суддів.

- Надано право звернення до Суду з конституційною скаргою представникам юридичних осіб. Тобто, виникає запитання – оскільки ст. 55 Конституції визначає, що право на звернення з конституційною скаргою має «кожний», то яке відношення до цього мають зазначені представники?

- Визначено, що, як виняток, конституційна скарга може бути прийнята поза межами вимог, установлених частиною першою ст. 77, якщо Суд визнає її розгляд необхідним із мотивів суспільного інтересу. Однак, виходячи з власного досвіду, можу стверджувати, що будь-яка справа, яку розглядає Суд, має суспільний інтерес, зокрема, з огляду на преюдиціальність його рішень.

Запроваджено новий вид актів КСУ – забезпечувальний наказ, який при розгляді конституційної скарги видає Велика палата Суду, у виняткових випадках, та підставою для якого є необхідність запобігти незворотнім наслідкам, що можуть настати у зв'язку з виконанням остаточного судового рішення, однак не передбачено внесення відповідних змін до кодексів та законів, яким визначено можливість та підстави для зупинення виконання остаточного рішення суду.

Також, згідно з Конституцією, обов’язковими для виконання усіма органами влади та місцевого самоврядування є виключно рішення та висновки КСУ. Тож який сенс видавати накази, які не можна визначити обов’язковими для виконання, оскільки конституційний перелік обов’язкових актів Суду є вичерпним та не може бути доповнений законом?

Я привів тільки явні приклади відсутності правової визначеності у новелах законопроекту, на жаль цей перелік можна продовжити. Так що лишається сподіватися, що ці та інші недоліки будуть усунені при підготовці проекту до другого читання.

- Андрію Андрійовичу, як вплинули на діяльність КСУ зміни до Конституції України, в частині, в якій зазнали суттєвої зміни його статус та повноваження?

- КСУ на цей час, образно кажучи, нагадує човен без керма та вітрил. Такі важливі аспекти нової редакції Конституції України як запровадження конституційної скарги, визначення процедури вступу на посаду та звільнення судді, посилення гарантій їх незалежності та недоторканності, встановлення порядку та розміру відшкодовуння державою матеріальної чи моральної шкоди, завданої фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними тощо, лишаються нереалізованими, оскільки законодавчо не врегульовані.

- Але для того, щоб розглядалися скарги, деякі експерти пропонують, наприклад, ухвалити тимчасовий регламент, який би діяв до прийняття парламентом закону?

- Це мабуть один із найбільш прийнятних, на мою думку, шляхів виходу з кризової ситуації. Зокрема, й керуючись правовою позицією, що норми Конституції України є нормами прямої дії. Вони застосовуються безпосередньо не залежно від того, чи прийнято на їх розвиток відповідні закони або інші нормативно-правові акти. До того ж, виходячи з цього, Суд з моменту набуття чинності нової редакцією Конституції вже прийняв близько ста конституційних скарг від юридичних та фізичних осіб. Однак тимчасовий регламент Суду, як правовий акт, який регулює внутрішні питання його діяльності, має обмежену юридичну силу. Тобто якщо провести розгляд конституційної скарги за процедурою, аналогічною розгляду справ з питань конституційності законів та інших правових актів, в принципі можливо, то вирішення деяких моментів, які мають визначальне значення для, так би мовити, «запуску» механізму конституційної скарги, є можливим виключно на законодавчому рівні.

- Якщо можна – детальніше, про які моменти йдеться?

- Насамперед, це визначення критеріїв прийнятності скарги до розгляду (наявність належного суб’єкта, строк давності юридичного факту, підсудність порушених питань тощо).

По-перше, в ч. 4 ст. 55 нової редакції Конституції установлено, що право звернутися з конституційною скаргою до КСУ гарантується «кожному». З цього приводу виникає слушне запитання: чи означає це, що «кожен» – це виключно фізична особа, оскільки цей термін застосовується у розділі ІІ Основного Закону, положеннями статей якого визначаються права та обов’язки людини й громадянина, тобто саме фізичної особи, чи йдеться також і про представників юридичних осіб приватного права?

По-друге, регламентом не можна визначити порядок реалізації рішення Суду в разі задоволення конституційної скарги, тобто визнання неконституційними закону або його окремих положень, що застосовувалися при прийнятті судового рішення (поворот судового рішення, розгляд за нововиявленими обставинами, відшкодування збитків, завданих скаржнику судовим рішенням на підставі неконституційного закону тощо), без чого зазначене рішення втрачає будь-який сенс у контексті відновлення справедливості, як однієї зі складових принципу верховенства права.

- Чи існують інші проблеми, які унеможливлюють реалізацію нових конституційних повноважень КСУ?

- Так, й вони не нові, Суд стикався з ними неодноразово, – це блокування діяльності КСУ шляхом протиправного впливу на суддів з боку представників політичних сил та органів державної влади, у тому числі звільнення з посад під надуманими мотивами (суддів В.Іващенко, С.Станик, В.Пшеничного – 2007 рік), недоукомплектування його конституційного складу протягом двох останніх років. При цьому при розгляді деяких справ (2006-2007 роки та нині) мали місце прояви відвертої неповаги до Суду, які межували з образами та з відвертими погрозами на адресу його суддів.

Крім того, на цей день у КСУ працює 15 суддів із 18 за штатом, при цьому вакантні посади не заповнюються вже більше двох років. До того ж, 3 червня цього року ще у двох суддів закінчився 9-річний термін перебування в посаді. Як наслідок – неспроможність Суду протягом цього року прийняти бодай би одне рішення.

Не прийнято навіть рішення про звільнення зазначених суддів, що після набуття чинності новою редакцією Конституції віднесено до повноважень КСУ. Таким чином склалася патова ситуація – з одного боку, строк повноважень суддів вичерпано, тобто вони не мають права брати участь у розгляді справ, з іншого – їх звільнено, але вони продовжують отримувати заробітну плату, а на їхні місця не можна призначити нових суддів.

- Який вплив має ситуація, яка склалося щодо КСУ, на стан захисту прав і свобод людини і громадянина.

- Згідно з Конституцією, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Для реалізації цих конституційних приписів передбачено утворення спеціального загальнодержавного механізму, структурними елементами якого є усі без винятку органи державної влади та місцевого самоврядування.

Але давайте поглянемо на ситуацію із ЦВК, який, як державний колегіальний орган, забезпечує дотримання передбачених Конституцією та законами України принципів і засад виборчого і референдумного процесів, реалізацію виборчих прав громадян України. Комісія будує свою діяльність на принципах верховенства права, законності, незалежності, об'єктивності, компетентності.

На перших місцях серед вимог щодо діяльності Комісії стоять верховенство право та законність. У цьому контексті виникає запитання – як узгоджується з цими принципами та обставина, що вже майже три роки у її складі працюють 12 (з 15) членів, 7-річний строк повноважень яких було вичерпано ще у 2014 році.

Й такі випадки не поодинокі, схожа ситуація складається нині й щодо призначення нового Уповноваженого Верховної Ради України з прав люди тощо.

- Повертаючись до діяльності Конституційного Суду України. Суд неодноразово звинувачували у невиправданій зміні правових позицій, у тому числі, при розгляді справ славнозвісного закону № 2222 від 8 грудня 2004 року. Яка ваша думка з цього приводу?

- Спочатку давайте з’ясуємо, що треба розуміти під терміном «правова позиція КСУ», оскільки Конституція та закони України, якими керується Конституційний Суд України при здійсненні конституційного судового контролю, не містять такого поняття та приписів щодо можливості та порядку її зміни. Водночас у практичній діяльності КСУ сформувалася стала традиція посилання на правові позиції з певних питань. Як правило, під цим розуміється, що у випадках, коли стосовно питань у справі, яка розглядається, Суд раніше висловлював певні думки або зауваження, які мають до них відношення, він має право на них посилатися. Тобто, правова позиція Суду – це його думки, зауваження або висновки з певних питань, що знайшли своє відображення в його актах, за умови їх підтримки більшістю конституційного складу Суду. Тобто не менш як десятьма суддями.

Стосовно тези, за якою «положення Закону про внесення змін до Конституції України після набрання ним чинності стають невід'ємною складовою Конституції України – окремими її положеннями, а сам Закон вичерпує свою функцію», в ухвалі Конституційного Суду України від 05.02.2008 року № 6-у/2008 у справі № 2-1/2008 слід зазначити:

- вона була прийнята лише третиною від конституційного складу КСУ;

- ґрунтувалася на науковій гіпотезі, а не на положеннях чинного законодавства, яке не передбачає можливості виключення зі сфери наступного конституційного судового контролю для законів, якими вносяться зміни до Основного Закону України;

- з правової точки зору є нікчемною, оскільки де-факто не підтримана навіть тією меншістю, яка прийняла зазначену ухвалу Суду. Це випливає, зокрема з того, що згідно із ст. 45 Закону України «Про Конституційний Суд України» у випадку виявлення обставин, які вказують на непідсудність КСУ порушених у конституційному поданні питань, Суд відмовляє у відкритті конституційного провадження на підставі її ч.4 «непідвідомчість Конституційному Суду України питань, порушених у конституційному поданні, конституційному зверненні». Це за своїми правовими наслідками унеможливлює подальше звернення до Суду з цього питання.

Натомість Суд ухвалив відмовити у відкритті конституційного провадження за ч. 2 ст. 45 цього Закону «невідповідність конституційного подання, конституційного звернення вимогам, передбаченим Конституцією України, цим Законом». Тобто суб’єкт права на конституційне подання у разі усунення такої невідповідності має право на повторне звернення з цього ж самого питання.

- Як ви вважаєте, чи були достатньо аргументовані з правової точки зору постанови парламенту, якими було визнано, що Конституційний Суд нібито перевищив свої повноваження та де-факто скасував конституційну реформу 2004 року?

- На мій погляд, як фахівця у галузі конституційного права ці постанови та Закон України від 21 лютого 2014 року № 742-VII «Про відновлення дії окремих положень Конституції України», є досить сумнівними з точки зору їх відповідності Конституції та законів України.

Так, у постанові від 24 лютого 2014 парламент зазначив, що факт того, що положення Закону України "Про внесення змін до Конституції України" від 8 грудня 2004 року № 2222-IV стали невід’ємною складовою Конституції України, а сам закон вичерпав свою функцію, що встановлено Ухвалою Конституційного Суду України від 5 лютого 2008 року № 6-у/2008,яка є остаточною в силу положень статті 50 Закону України "Про Конституційний Суд України", однак:

- по-перше, процесуальну ухвалу що є остаточною виключно щодо конкретного конституційного подання, тобто за своєю юридичною силою є актом нижчого рівня, ніж висновок або рішення КСУ, обов’язковість виконання, остаточність та унеможливлення оскарження яких визначено не законом, а безпосередньо Конституцією України;

- по-друге, Суд не розглядав зміст змінених положень Конституції України. Це він повинен був зробити раніше у порядку превентивного контролю, у разі надання парламентом відповідного законопроекту для отримання висновку на його відповідність вимогам статей 157, 158 Основного Закону України. Однак парламент цього не зробив й де-факто і де-юре порушив конституційно встановлену процедуру розгляду, ухвалення та набрання чинності законами України, що, як зазначив КСУ у рішенні від 7 липня 2009 року № 17-рп/2009,«згідно з частиною першою статті 152 Конституції України є підставою для визнання його неконституційним».

До речі, на моїй практиці, це був єдиний випадок, коли наявність порушення конституційної процедури прийняття закону № 2222, було визнано у всіх без винятку висновках провідних вітчизняних науково-дослідних установ у галузі конституційного права, до яких Суд звертався за консультаціями у ході провадження за цією справою;

Про недотримання конституційної процедури розгляду та ухвалення Закону № 2222 зауважили у своїх висновках європейські та вітчизняні публічні інститути, зокрема Парламентська Асамблея Ради Європи, Національна комісія із зміцнення демократії та утвердження верховенства права, Європейська Комісія "За демократію через право" (ВенеціанськаКомісія). На їх думку, ця процедура була впроваджена з порушеннями принципів демократичної держави і верховенства права.

У Резолюції ПАРЄ від 2005 року № 1466 зазначено: "Парламентська Асамблея також занепокоєна, що нові конституційні зміни були схвалені без попереднього розгляду Конституційним Судом… та як це витлумачено в рішенні КС від 1998 року". У Висновку Нацкомісії із зміцнення демократії та утвердження верховенства права, ухваленому 27 грудня 2005 року, вказано, що розгляд і прийняття Закону № 2222 здійснено Верховною Радою з порушенням вимог ст. 159 Конституції України.

Парламент також запропонував виконуючому обов’язки Президента України достроково припинити повноваження та звільнити з посад суддів Конституційного Суду України у зв’язку з порушенням ними присяги судді, які були призначені Президентом України та Раді суддів України у триденний строк скликати позачерговий з’їзд суддів України, на якому розглянути аналогічне питання. Чи належить це до повноважень єдиного органу законодавчої влади?

З цього приводу слід зазначити, що Конституцією України не передбачається можливості «відновлення дії її положень». Таким чином парламент, на мою думку, знову порушив процедуру внесення змін до Конституції України, що свого часу стало підставою для визнання неконституційним вже згадуваного Закону № 2222 від 8 грудня 2004 року.

- Ви вважаєте, що є сумніви у легітимності Конституції, положеннями якої щодня керуються у своїй діяльності органи державної влади, місцевого самоврядування, інститути громадянського суспільства та пересічні громадяни України?

- Конституція правової демократичної держави, як дружина Цезаря, повинна бути поза всякою підозрою. Натомість порушення конституційної процедури, яка регламентує порядок внесення змін до Основного Закону Української держави, знову може мати наслідком визнання їх нелегітимними.

Чи може хтось надати гарантією, що у майбутньому не буде так само оскаржено й Закон України від 21 лютого 2014 року № 742-VII?

- Рішення КСУ від 30.09.2010 про визнання закону № 2222 неконституційним мало наслідком реанімацію Конституції в редакції 1996 року. Чи взяв Суд до уваги те, що скасовані конституційні норми 2004 року діяли майже 6 років, на їх підставі проводились вибори парламенту та Президента, формувався Уряд тощо?

- Конституція України не встановлює строку давності щодо законів про внесення змін до неї, в контексті застосування наступного конституційного контролю, як це інколи передбачено конституціями деяких європейських країн. Натомість, для конституційних судів зарубіжних країн поширеною є практика поновлення раніше чинного правового регулювання. Тобто якщо зміни до закону визнаються неконституційними, то має застосовуватися попередня його редакція, яка, звісно, відповідає конституції. Така юридична техніка певною мірою зіставна з категорією «часової (темпоральної) дії нормативно-правового акту в часі, проте її застосування не означає, що йому надається зворотна дія.

Юридична техніка відновлення попереднього правового регулювання застосовується конституційними судами в таких країнах, як Австрія, Болгарія, Латвія, Литва, Німеччина, Португалія та інших.

Зокрема, у пункті 5 статті 139 Конституції Австрійської Республіки зазначено, що рішення про визнання протизаконним нормативного акту набирає чинності з дня його опублікування, якщо Конституційний Суд сам не встановить строк зупинення його дії, який не може перевищувати шести місяців, а за необхідності здійснення законодавчих заходів — одного року. У пункті 6 цієї статті зазначено, що у разі, коли рішенням Конституційного Суду закон скасовується як неконституційний, то з дня набрання сили цим рішенням, якщо в ньому не встановлено іншого, знову набувають чинності законодавчі положення, які були змінені законом, визнаним Конституційним Судом неконституційним.

У Литві основний аргумент на користь рішення про поновлення правових норм, які втратили законну силу через визнання їх неконституційними, полягає в тому, що «маються на увазі не повноваження конституційних судів щодо поновлення юридичної сили норми, яка була скасована або змінена неконституційним правовим актом, а поновлення таких норм як юридичний наслідок рішення, яким констатується неконституційність правового акту, що скасував або змінив попереднє правове регулювання, прямо передбачене в конституції (законах) держави.

Подібне розширення меж юрисдикції органів конституційної юрисдикції — це «феномен юрисдикційної дискреції, який не відхиляється від європейських тенденцій». У цьому ж аспекті можна навести Рішення Конституційного Суду Республіки Болгарія від 31 жовтня 1995 року № 22 (конституційна справа № 25/1995)2, у резолютивній частині якого зазначено, що скасований або змінений закон поновлюється в тій редакції, яка існувала до скасування або зміни. Така правова позиція Суду випливає з розгорнутого обґрунтування концепції «відновлювальної дії» (reinstate mentor the preceding law) рішення про скасування, згідно з якою рішення не спричиняє прогалини у праві, а навпаки, поновлює дію норми, попередня редакція якої перебуває у відповідності до конституції. У цьому питанні доречно також звернути увагу на діяльність Федерального Конституційного Суду Німеччини.

Як і в Законі про КСУ, Законом «Про Федеральний Конституційний Суд» детально не регламентовано порядок та способи виконання рішень ФКС. У параграфі 35 цього Закону лише зазначено, що ФКС у своєму рішенні може визначити суб’єкта його виконання, а також у конкретних випадках встановити вид і спосіб його виконання. Проте на основі цього положення ФКС у рішенні визначає всі дії, необхідні для виконання його рішення, а у разі необхідності робить це незалежно від заяв або пропозицій учасників провадження, тобто за власною офіційною ініціативою, або навіть окремо, після прийняття рішення по суті справи. Вид, обсяг та зміст приписів стосовно порядку виконання залежать від змісту відповідного рішення по суті справи, яке має бути виконане, і, крім того, від конкретних суспільних відносин, які треба привести у відповідність до нього. У випадках визнання нормативно-правового акту (його норми) недійсним, ФКС у рішенні може зазначити про поновлення дії попередньої редакції акту.

Таким чином, зазначивши у пункті 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2010 року № 20-рп/2010, що «визнання неконституційним Закону № 2222 у зв’язку з порушенням процедури його розгляду та ухвалення означає відновлення дії попередньої редакції норм Конституції України, які були змінені, доповнені та виключені Законом № 2222», Суд лише озвучив загальновизнане, у т.ч. у законодавстві країн ЄС, правило набуття чинності зміненими у неконституційний спосіб положень законодавства.

При цьому Суд не надавав вказівок ні Міністру юстиції публікувати текст конституції у редакції 1996 року у офіційному виданні України, ні іншім органам державної влади з цього питання. Тобто діяв у межах своїх конституційних повноважень. До того ж парламент, за наявності політичної волі, міг вжити заходів для усунення зазначених у рішення порушень конституційної процедури ухвалення законів про внесення змін до Конституції. Наприклад, надіслати проект до КСУ для отримання висновку про його відповідність вимогам ст.ст. 157 та 158 Основного Закону й у подальшому його ухвалити.

- Андрію Андрійовичу, як ви ставитеся до публікацій у ЗМІ, зміст яких полягає у тому, що посадовців, які незаконно збагатилися, неможливо притягнути до кримінальної відповідальності, оскільки судді їх відпускають на волю?

- В Україні, як і в будь-якій іншій цивілізованій державі, діє принцип презумпції невинуватості, який полягає у тому, що «особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду». Тому я безумовно негативно ставлюсь до подібних заяв у ЗМІ, а тим більше погроз на адресу суддів, особливо з боку окремих високопосадовців, оскільки вважаю це протиправним впливом на суддів, у тому числі шляхом формування негативної суспільної думки. Як правило, публікації та виступи з цього приводу зводяться до однобічного висвітлення події – правоохоронні органи затримали злочинців, а судді – їх відпустили. При цьому повністю замовчуються мотиви, виходячи з яких слуги Феміди прийняли такі рішення, а саме: дотримання вимог кримінально-процесуального закону під час затримання, вилучення речових доказів, повідомлення про підозру у вчиненні злочину тощо.

Конституційний Суд України висловив свою позицію у рішенні від 27 жовтня 1999 року: «…сам факт порушення кримінальної справи щодо конкретної особи, затримання, взяття під варту, пред'явлення їй обвинувачення не можна визнати як кримінальну відповідальність. Особа не несе кримінальної відповідальності до тих пір, поки її не буде визнано судом винною у вчиненні злочину, і вирок суду не набере законної сили».

У цьому контексті хочу привести історичний факт, на який послалися автори художнього фільму про життя та революційну діяльність касира більшовиків Красіна. Йдеться про відмову влади Фінляндії, за тих часів –Герцогства Курляндського у складі Російської Імперії – у його видачі центральній імперській владі. На нараді з цього приводу жандармський офіцер висловив обурення та звинуватив фінів у зловживанні своїми привілеями, на що його начальник відповів: «Винна не влада Герцогства, а ми з вами, оскільки не зуміли зібрати переконливі докази його винуватості».

Тому одна справа – ефектно провести показові затримання із застосуванням гвинтокрилів, а інша – ретельно, якісно та з дотриманням усіх вимог закону підготувати таку доказову базу протиправної діяльності особи, щодо якої у суддів не виникне жодних сумнівів.

Олена Мігачова, Київ